Компенсация инвестиций: почему украинские частники не вкладывают в инфраструктуру

Согласно Реестру гидротехнических сооружений, в морских портах Украины насчитывается 360 гидротехнических сооружений, из которых 345 находятся в государственной собственности. Это подходные каналы, операционные акватории причалов, сами причалы и многое другое. Портовая инфраструктура изношена на 80%, она нуждается в регулярном и капитальном ремонте и обслуживании, а финансовое бремя по ее содержанию полностью лежит на плечах АМПУ. Ждать от госпредприятия ремонта причалов или дноуглубления работающим в портах частным компаниям приходится годами.  

Уже много лет в отрасли обсуждается необходимость привлечения частных инвестиций для восстановления изношенной портовой инфраструктуры, строительства новых объектов. До сих пор одним из главных сдерживающих факторов частного инвестирования выступает вопрос компенсации инвесторам вложений в портовую инфраструктуру. Первые практические шаги в законодательстве для этого были сделаны в 2013 году, когда парламент принял закон «О морских портах Украины», в котором впервые предусмотрели возможность компенсации инвестиций за счет портовых сборов. Но вот понятного порядка и механизма такой компенсации не существует до сих пор.

Вполне логично, что частник, вложивший собственные деньги в поддержание причалов, акватории, других объектов, находящихся на балансе АМПУ, имеет право на возврат потраченных средств. В правительстве неоднократно обещали, что компании, инвестирующие средства в модернизацию, реконструкцию существующих и строительство новых стратегических объектов портовой инфраструктуры, будут иметь стопроцентные гарантии защиты своих инвестиций. Но для этого порядок компенсации частных инвестиций должен быть утвержден на уровне Кабинета министров. Несколько попыток принять этот документ провалились, и проблема возмещения инвесторам их затрат до сих пор остается нерешенной, сообщают эксперты юридической компании Legrant.

Отсутствие действующего механизма возврата частных инвестиций в портовую инфраструктуру общего пользования привело к тому, что частные компании не заинтересованы вкладывать средства в ремонт причалов или дноуглубление, хотя такая необходимость остро стоит во всех украинских акваториях. Состояние ГТС, которые находятся на балансе АМПУ, ухудшается год от года, отсутствие дноуглубления препятствует увеличению грузооборота и не дает развиваться, в том числе, частным стивидорам.

На сегодняшний день первый и последний украинский частный инвестор, за свои средства фактически с нуля создавший акваторию и рискнувший воспользоваться гарантированным законом правом на возврат инвестиций – компания ТИС. И ее опыт ярко иллюстрирует перспективы частного инвестирования в отсутствие необходимых механизмов и порядка компенсации затраченных средств.

В 2006 г. развивающаяся группа ТИС решила не ждать экономических «милостей» от государства и самостоятельно приступила к углублению акватории Малого Аджалыкского лимана в районе порта «Южный» (по письменному соглашению с последним). Глубины довели до 15 метров, потратив на это около 40 млн долл. собственных и кредитных средств. Уже в 2007-2008 гг. в акватории ввели в эксплуатацию причалы 18-20 и открыли терминалы «ТИС-Руда» и «ТИС-Уголь», способные принимать суда с водоизмещением до 100 тыс. тонн.

В последующие 7 лет грузооборот порта «Южный» за счет судозаходов к причалам ТИС вырос на 20 млн т и принес порту дополнительно более 275 млн долл. портовых сборов. Из них 103 млн долл. корабельного сбора, который на 100% шел сперва порту «Южный», а с 2013 г. – в бюджет новосозданной АМПУ. То есть, госпредприятия, не вложившие в дноуглубление ни копейки, взимали плату и получали доход с прохода судов по акватории, созданной частной компанией, к частным же причалам.   При этом расходы на поддержание акватории продолжал нести ТИС.  

Хотя стороны изначально договаривались о том, что инвестиции ТИС должны вернуть, сколь-нибудь внятного порядка компенсации на 2006 г. просто не существовало. Не было в истории украинских портов и ни одного прецедента подобного возврата.  

Только в 2013 г. Закон о портах определил, что возврат инвестиций в построенные гидротехнические сооружения может проводиться за счет портовых сборов. В том же году Министерство инфраструктуры издало Приказ №316 «О портовых сборах», а в 2015 г. дополнило его пунктом 2.9, который предусматривает разделение корабельного сбора, предназначенного для содержания акваторий и поддержания безопасных судоходных глубин, по формату 50/50 между инвестором и АМПУ. Таким образом на законодательном уровне впервые закрепили зачаточный механизм компенсации частных инвестиций.  

П.2.9 дал право инвестору собирать 50% корабельного сбора при заходе судна в акваторию при соблюдении следующих условий: операционная акватория, построенная за счет частника, входит в акваторию морского порта, такая акватория находится в негосударственной форме собственности, она построена до вступления в силу Закона Украины «О морских портах Украины» и внесена в реестр гидротехнических сооружений морских портов Украины.  При этом средства направляются на отдельный счет и могут использоваться исключительно на развитие и содержание акватории – в полном соответствии с экономической и правовой природой корабельного сбора.

Фактически, данный механизм компенсации принимался специально под ТИС, чтобы точечно восстановить экономическую справедливость, пока не будет разработан некий общий порядок компенсации частный инвестиций. Норма о компенсации прошла экспертизу в пяти ведомствах, получила все необходимые согласования, приказ подписал действующий министр инфраструктуры, зарегистрировал Минъюст.

Тем не менее, вскоре компанию обвинили в сговоре с чиновниками, нанесении государству ежегодного многомиллионного ущерба в размере взимаемых ею 50% корабельного сбора, и даже в попытке обанкротить АМПУ. В отношении ТИС проводилось уголовное расследование, проверки СБУ, обыски офисов, изъятия компьютеров и документов. Доказать абсолютную законность получения части корабельного сбора стоило компании не просто времени и сил, но и деловой репутации.   

Пример ТИС показал, что, при отсутствии письменного инвестиционного соглашения с АМПУ, компенсация частной компании ее вложений в портовую инфраструктуру сопряжена с немалым риском, и речь не только о невозврате средств. Другие потенциальные инвесторы не намерены повторять этот путь, пока не будут озвучены прозрачные и понятные правила компенсации.

Еще в 2013 г. Министерство инфраструктуры подготови­ло проект постановления Кабмина о порядке заключения договоров компенсации инвестиций, вне­сенных субъектами хозяйствования в стратегические объекты портовой ин­фраструктуры. Именно договор между инвестором и Администрацией морских портов Украины, по мнению МИУ, должен быть основанием для получения компенсации. Порядок определил условия такого договора, особенности его заключения, источники и сроки компенсации и некоторые другие вопросы.

За последующие несколько лет проект претерпел ряд существенных изменений, в том числе, – ограничение возможных источников компенсации инвестиций портовыми сборами. В последний раз документ выносился на обсуждение общественности в 2019 г, и тогда предложений или замечаний к нему не поступило.

О том, что собой представляет последняя редакция Порядка и сможет ли он на самом деле стопроцентно гарантировать защиту прав инвесторов, USM рассказала Татьяна Титаренко, управляющий партнер юридической компании Legrant.

В предыдущих версиях были спорные моменты, урегулировать до конца которые, как видим, не удалось. Например, в качестве источников компенсации рассматривались портовые сборы, а также возможность взаимозачета при перечислении арендной или концессионной платы либо же за услуги, которые предоставляет Администрация морских портов Украины (АМПУ).

При этом механизм зачета был прописан недостаточно четко и прозрачно. Основанием для компенсации является договор между инвестором и АМПУ. Однако имущество в концессию предоставляет не Администрация, а Министерство инфраструктуры, которое и получает концессионные платежи. Если же говорить об аренде, то в этом случае объектами распоряжается Фонд госимущества. И выходит, что договор с АМПУ не дает бизнесу никаких гарантий.

Но, мало того, этот договор еще нужно подписать. От инвестора в этом случае требовались информация об объекте с его оценкой, экспертные выводы относительно экономической эффективности проекта, проектно-сметная документация плюс подробные данные о самой компании. При этом, выявив «несоответствие» документов требованиям, АМПУ имела полное право отказать в заключении соглашения.

Наконец, самое главное – сумма. Возмещению в прошлых проектах подлежали документально подтвержденные расходы в пределах объема, утвержденного Мининфраструктуры. И здесь есть нюанс: компенсируются лишь те средства, которые согласованы АМПУ по результатам технического и финансового контроля. То есть, АМПУ может на свое усмотрение уменьшить сумму возврата, указанную в договоре.

И еще один важный момент: инвестиции в подводные гидротехнические сооружения, построенные до вступления в силу закона «О морских портах», компенсации не подлежали. Хотя мы помним пример группы компаний ТИС, которая проводила дноуглубительные работы в акватории, а затем долго пыталась возместить эти затраты.

Итак, что же готовит бизнесу актуальная редакция проекта? Чтобы преодолеть негативные тенденции, в правительстве хотят сделать ставку на «развитие всех форм государственно-частного партнерства». 

Но в своем нынешнем виде проект постановления едва ли заслуживает одобрения. На наш взгляд, он не решает главную задачу: не создает реальных правовых гарантий для инвестора.

Согласно предложенной процедуре, проект договора должен быть подготовлен инвестором. Получив его, АМПУ в месячный срок принимает одно из двух решений: о заключении договора, или об отказе в его заключении.

И здесь инвестора ожидают неприятные новости. Во-первых, в заключении договора может быть отказано, если объект инфраструктуры не попал в план развития порта. Процедура утверждения и внесения изменений в этот план не имеет четких законодательных рамок. Так что инвестор не может быть до конца уверен в соблюдении этого условия. Он также не вправе настаивать на внесении объекта в план – никаких законодательных предпосылок для этого нет.

Еще более непредсказуемый (и зачастую несвоевременный) документ – финансовый план АМПУ. По замыслу авторов проекта, если затраты на компенсацию инвестиций не предусмотрены финпланом, инвестор также не может рассчитывать на заключение договора. Заметим, что аналогичное положение содержалось в предыдущих проектах и подверглось справедливой критике. К сожалению, реакции на эти замечания не последовало. Говорить о каких-то гарантиях компенсации инвестиций в этих условиях не приходится.

Как мы уже отмечали, подготовка проекта договора возлагается на инвестора. При этом актуальный проект постановления не только не содержит типовой (примерный) договор, но и не называет существенные условия такого договора. Полагаем, что неограниченная свобода творчества в данном случае неуместна. Поэтому проект целесообразно дополнить типовым (примерным) договором о компенсации инвестиций, или, во всяком случае, определить его существенные условия.

По нашему мнению, Администрация должна отказать в заключении договора в случае, если его условие (условия) противоречат Закону, указав, в чем именно заключается нарушение. В актуальной редакции проекта у АМПУ нет такой опции, что следует признать упущением.

Полагаем, что основания для отказа в заключении договора должны носить исчерпывающий характер. В противном случае возникает правовая неопределенность, которой следует избегать.

Экспертный анализ показывает, что договор с АМПУ в том виде, который предлагает МИУ, не может выступать 100% гарантией соблюдения прав инвестора. Для отрасли это означает либо очередную заминку с внесением в документ поправок (процесс, который и без того растянулся на 7 лет и пока не принес значимых результатов), либо принятие Порядка в сыром виде и совершенствование его уже в процессе практики. Украинскому бизнесу в целом и морской отрасли в частности не привыкать к тому, что механизмы и правила правового регулирования дописывают «по ходу пьесы». Однако вызывает сомнение, захотят ли вообще частные компании брать на себя риски инвестирования и сотрудничества с АМПУ на предлагаемых им условиях.